UPDATE 2015-11-14: om verwarring te voorkomen: met “belast” wordt geen dwang bedoeld. Een agent die op instructie van de dienst een strafbaar feit (mede)pleegt, doet dat op vrijwillige basis. (Informanten zijn personen die informatie verschaffen waarover zij reeds beschikken; agenten zijn personen die een opdracht krijgen bepaalde informatie te achterhalen. Een agent kan zowel een externe zijn als een medewerker van een dienst. Bron.)

Op 3 september publiceerde de CTIVD haar reactie op het concept-wetsvoorstel voor de nieuwe Wiv. Die reactie is veelomvattend, scherp, kritisch en erg leeswaardig. In hoofdstuk 3.8 reageert de CTIVD op artikel 61 van het wetsvoorstel:

“In het concept-wetsvoorstel krijgen de diensten een separate bijzondere bevoegdheid tot het bevorderen en treffen van maatregelen ter bescherming van de door de diensten te behartigen belangen (artikel 61). Dit betreft een uitbreiding ten opzichte van de huidige wet, want deze bevoegdheid is nu enkel onderdeel van de bevoegdheid tot het inzetten van een agent (artikel 21 lid 1 aanhef en onder a Wiv 2002).”

Dat artikel luidt als volgt:

Artikel 61

1. De diensten zijn bevoegd tot het bevorderen of treffen van maatregelen ter bescherming van door de desbetreffende dienst te behartigen belangen, al dan niet met behulp van een technisch hulpmiddel.
2. Bij het bevorderen of treffen van een maatregel wordt slechts die maatregel bevorderd of getroffen, die gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van de bedreiging van de door een dienst te beschermen belangen, voor de betrokkene het minste nadeel oplevert. De artikelen 43, derde en vierde lid, en 44 zijn van overeenkomstige toepassing.
3. Het bevorderen of treffen van maatregelen als bedoeld in het eerste lid kan bij een instructie als bedoeld in artikel 26, eerste lid, worden opgedragen aan een natuurlijke persoon als bedoeld in dat artikel.
4. In het geval dat het bevorderen of treffen van maatregelen wordt opgedragen aan een andere persoon als bedoeld in het derde lid, is artikel 26, derde tot en met zevende lid, van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat onder “de natuurlijke persoon” of “persoon” in de desbetreffende artikelleden wordt verstaan: de persoon die door de dienst wordt belast met de feitelijke uitvoering van de in het eerste lid bedoelde handelingen.

De CTIVD merkt op dat dit artikel lijkt toe te staan dat iedereen op basis van het vierde lid zou kunnen worden belast met het plegen van een strafbaar feit — dus niet alleen een agent of medewerker van de dienst:

“Ten eerste wordt met deze uitbreiding mogelijk gemaakt dat behalve agenten ook andere personen belast kunnen worden met handelingen die (medewerking aan) een strafbaar feit kunnen inhouden. Het ligt in de rede, zoals ook in de memorie van toelichting wordt aangehaald, dat het hier (naast agenten) gaat om reguliere medewerkers van de diensten. Artikel 61 (in samenhang met artikel 26) van het concept-wetsvoorstel beperkt zich echter niet daartoe; strikt genomen kan iedereen in beginsel door de dienst worden belast met het plegen van strafbare feiten zonder dat er sprake is van het zijn van agent of medewerker van de dienst.”

Als dit een onvolkomenheidje is in het wetsvoorstel, dan wel een opmérkelijke.

De CTIVD merkt verder op dat het bevorderen en treffen van maatregelen ook van preventieve aard kan zijn:

“Volgens de memorie van toelichting bij het concept-wetsvoorstel ziet de bevoegdheid bovendien niet alleen op het verstoren van activiteiten, maar ook op maatregelen in de preventieve sfeer. Als voorbeelden worden genoemd het onder controle houden en krijgen van targets en het scheppen van voorwaarden om op een effectievere manier bijzondere bevoegdheden te kunnen toepassen. Uitdrukkelijk wordt gesteld dat deze bevoegdheid niet bedoeld is als ultimum remedium. Blijkens de memorie van toelichting bij artikel 21 van de huidige wet is deze bevoegdheid (oorspronkelijk) wel zo bedoeld.”

Het laatste punt dat de CTIVD over artikel 61 maakt heeft betrekking op de inbreukmakendheid (of niet) van een “technisch hulpmiddel” dat mag worden ingezet bij het bevorderen en treffen van maatregelen:

Tot slot wordt in het eerste lid van artikel 61 van het concept-wetsvoorstel bepaald dat het bevorderen en treffen van maatregelen kan plaatsvinden met behulp van een technisch hulpmiddel. In de memorie van toelichting bij het concept-wetsvoorstel wordt hierover slechts vermeld dat het feit dat van deze hulpmiddelen gebruik mag worden gemaakt buiten kijf wordt gesteld. Het concept-wetsvoorstel geeft hiermee onvoldoende duidelijk aan of de inzet van een dergelijk hulpmiddel op grond van deze bevoegdheid kan leiden tot een inbreuk op grondrechten van personen zoals het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

Kortom, waar moeten we aan denken bij “technisch hulpmiddel”? Welke technische hulpmiddelen kunnen helpen bij het onder controle houden en krijgen van targets? Of voor het scheppen van voorwaarden om op een effectievere manier bijzondere bevoegdheden te kunnen toepassen? Kan bij dat laatste worden gedacht aan het laten plaatsen van implants, keyloggers, QUANTUM-achtige servers (voor MitM-aanvallen), audio bugs en rogue access points door informanten om de hack-, ontsleutel- en interceptiebevoegdheden (na toestemming van de Minister) op een effectieve manier te kunnen uitoefenen?

Het advies van de CTIVD over al het bovenstaande luidt als volgt:

Gezien het afbreukrisico van het op instructie van de diensten plegen van handelingen die (medewerking aan) een strafbaar feit kunnen inhouden, adviseert de CTIVD de kring van personen die hiervoor in aanmerking komt in de wet te beperken. Daarnaast adviseert de CTIVD in de memorie van toelichting bij het concept- wetsvoorstel aan te geven waarom het noodzakelijk wordt geacht de toepassing van de bevoegdheid tot het bevorderen of treffen van maatregelen niet langer slechts als ultimum remedium te kunnen inzetten en in hoeverre de inzet van een technisch hulpmiddel al dan niet kan leiden tot een inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

Voorlopig is het wachten op de volgende versie van het wetsvoorstel.

EOF