UPDATE 2013-12-28: toegevoegd: de motie van Schouw (D66) over falend Art.27-toezicht, en de reactie van Plasterk daarop.

In het rapport van de cie-Dessens (.pdf) wordt zwaar geleund op (uitbreiding van de status quo van) toezicht door de CTIVD ter bescherming van democratische beginselen zoals privacy. Toestemmingsverzoeken die de diensten aan de Minister sturen voor inzet van afluister- en SIGINT-bevoegdheden spelen de hoofdrol in dit toezicht. De CTIVD toetst achteraf aan de hand van die verzoeken de inzet van de bijzondere bevoegdheden op noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. Ik hoop dat de leden van de CTIVD voldoende kaas hebben gegeten van deze aspecten van het EVRM: per 1 januari 2014 bestaat de CTIVD uit een ex-korpschef, een ex-OvJ en een ex-voorzitter van de PG.

De cie-Dessens adviseert “deugdelijke specificatie” (p.81) van de motivatie die volgens de Wiv2002 in de toestemmingsverzoeken moet staan; wellicht is het de commissie niet ontgaan dat toezicht op SIGINT-selectie al jarenlang faalt a.g.v. gebrekkige motivatie, hoewel het rapport daar nauwelijks melding van maakt (zie ook dit bericht van Bits of Freedom). In antwoord op (o.a.) een motie van Kamerlid Gerard Schouw (D66) antwoordde (.pdf) Plasterk op 16 december (de vetgedrukte markering is van mij):

Allereerst merk ik op dat de CTIVD altijd een oordeel velt over de rechtmatigheid van de informatiewinning door de AIVD en de MIVD. Slechts ten aanzien van de selectie van sigint (art. 27 lid 3 sub a en b Wiv 2002) heeft de CTIVD aangegeven geen oordeel te kunnen geven.De regering hecht er, evenals de Kamer, zeer aan dat de CTIVD ook tot een rechtmatigheidsoordeel kan komen over de selectie van sigint. Op dit vlak zijn en worden maatregelen getroffen. Deze zijn erop gericht de CTIVD in staat te stellen in toekomstige rapporten tot een oordeel te komen.

Mij is niet bekend wat die maatregelen zijn. En ik ben nog niemand tegengekomen die weet wat Dessens bedoelt met “deugdelijke specificatie“ van motivatie. Juist omdat zo zwaar geleund wordt op de motivatie, is het jammer dat de cie-Dessens geen nadere toelichting heeft gegeven van dit begrip. Zeker in het licht van uitbreiding van SIGINT-bevoegdheden tot kabelgebonden communicatie dient dit toezichtsprobleem serieus te worden genomen. Misschien kunnen de “Just Intelligence Principles” van Ross Bellaby nog eens expliciet worden meegenomen in het zoeken naar een oplossing.

Voor mijn eigen doeleinden citeer ik hieronder uit CTIVD-rapport 28 – De inzet van Sigint door de MIVD (.pdf, 2011) twee hoofdstukken die grotendeels ook van toepassing zijn op de AIVD. (En natuurlijk werken de AIVD en MIVD per 1 januari 2014 inzake SIGINT e.d. samen in de Joint Sigint Cyber Unit (JSCU), die ook de NSO administratief zal absorberen.) Het gaat om deze hoofdstukken:

• Hoofdstuk 4 beschrijft de bevoegdheden in Artikel 25 (gerichte interceptie mbv microfoon, telefoontap of internettap), Artikel 26 (SIGINT search) en Artikel 27 (SIGINT selectie). Hierbij wordt beschreven welke informatie de AIVD/MIVD moet opnemen in toestemmingsverzoeken aan de Minister voor inzet van deze bevoegdheden. Het toezicht door de CTIVD vindt plaats op basis van deze toestemmingsverzoeken. In het kort komt het hier op neer:
  

  Een Artikel 25-toestemmingsverzoek (afluisteren) dient te bevatten:

  • een aanduiding van de bevoegdheid en, voor zover van toepassing, een nummer als bedoeld in artikel 1.1, onder bb, van de Telecommunicatiewet [=”cijfers, letters of andere symbolen, al dan niet in combinatie, die bestemd zijn voor toegang tot of identificatie van gebruikers, netwerkexploitanten, diensten, netwerkaansluitpunten of andere netwerkelementen”];
  • gegevens betreffende de identiteit van de persoon of organisatie waarop de bevoegdheid wordt ingezet;
  • de motivatie van het verzoek.

  Geldigheid: max. drie maanden. Daarna moet opnieuw toestemming worden gevraagd.

  Een Artikel 27-toestemmingsverzoek voor SIGINT-selectie op identiteit, of selectie op nummer of technisch kenmerk dient te bevatten (NB: dit is het type toestemmingsverzoek waarin de motivatie in de periode 2008-heden structureel onvoldoende blijkt en waarover de CTIVD zich structureel onthoudt van een rechtmatigheidsoordeel):

  • gegevens betreffende de identiteit van een persoon dan wel een organisatie;
  • OF: een nummer als bedoeld in artikel 1.1, onder bb, van de Telecommunicatiewet, dan wel enig technisch kenmerk;
  • de motivatie van het verzoek.

  Geldigheid: max. drie maanden. Daarna moet opnieuw toestemming worden gevraagd.

  Een Artikel 27-toestemmingsverzoek voor SIGINT-selectie op trefwoorden dient te bevatten:

  • een nauwkeurige omschrijving van het onderwerp;
  • de motivatie van het verzoek.

  Geldigheid: een jaar. Daarna moet opnieuw toestemming worden gevraagd. De Minister keurt een lijst van onderwerpen goed, de diensten bepalen vervolgens zelf de trefwoorden waarop wordt geselecteerd.

• Hoofdstuk 5 beschrijft het toetsingskader voor beoordeling van rechtmatigheid van inzet van bevoegdheden, in het bijzonder noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. De CTIVD beoordeelt (ex post) de toestemmingsverzoeken binnen dit kader.

De voetnoten heb ik in-line gezet en van hyperlinks voorzien. Ik verwijs zoveel mogelijk naar webpagina’s, maar sommige bronnen bestaan alleen in PDF-formaat. Waar een voetnoot verwijst naar bepaalde pagina van een Kamerstuk: download de PDF-versie van het Kamerstuk van de webpagina waar ik naar link (“Authentieke versie downloaden (pdf)”) en zoek naar die pagina.

4. De inbreukmakende bijzondere bevoegdheden

4.1 De bevoegdheid tot gerichte interceptie

Artikel 25 lid 1 Wiv 2002 verleent de MIVD de bevoegdheid tot het met een technisch hulpmiddel gericht aftappen, ontvangen, opnemen en afluisteren van elke vorm van gesprek, telecommunicatie of gegevensoverdracht door middel van een geautomatiseerd werk, ongeacht waar een en ander plaatsvindt. Bij de formulering van dit wetsartikel is er voor gekozen vrij algemene bewoordingen te hanteren zodat bijvoorbeeld ook elektronische communicatie daar onder begrepen kan worden. [Voetnoot 41: Kamerstukken II 1997/98, 25 877, nr. 3, p. 41.] Eveneens is in het eerste lid de bevoegdheid opgenomen om de versleuteling van de gesprekken, telecommunicatie of gegevensoverdracht ongedaan te maken.

Artikel 25 maakt geen onderscheid tussen kabelgebonden en niet-kabelgebonden communicatie. De gerichte interceptie van beide vormen van communicatie door de MIVD wordt dus toegestaan. De afdeling Sigint past de bevoegdheid toe ten aanzien van niet- kabelgebonden communicatie. Het gaat hier met name om High Frequency (HF-) radioverkeer.

Dat bij de inzet van de bevoegdheid tot gerichte interceptie van onder meer HF-verkeer een inbreuk wordt gemaakt op het recht op privacy in de zin van artikel 8 EVRM is in veel gevallen[Voetnoot 42: Militair berichtenverkeer vormt een uitzondering in deze.] evident. De zwaarte van de inbreuk is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en is vergelijkbaar met de zwaarte van de inbreuk die wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer door de inzet van een telefoontap. Daarbij dient wel in aanmerking te worden genomen dat HF-verkeer doorgaans communicatie tussen overheidsdiensten of organisaties betreft, wat minder privacygevoelig is dan wanneer communicatie tussen twee individuele personen wordt afgetapt.[Voetnoot 43: Het EHRM heeft bevestigd dat activiteiten van professionele of zakelijke aard eveneens gerekend kunnen worden tot de persoonlijke levenssfeer. EHRM 25 oktober 2007 (Van Vondel/Nederland), par. 48: “The Court reiterates that the term “private life” must not be interpreted restrictively. In particular, respect for private life comprises the right to establish and develop relationships with other human beings; furthermore, there is no reason of principle to justify excluding activities of a professional or business nature from the notion of “private life”. There is therefore a zone of interaction of a person with others, even in a public context, which may fall within the scope of “private life”.” Zie ook EHRM 2 september 2010 (Uzun/Duitsland), par. 43-48.] Overigens is dit betrekkelijk omdat niet op voorhand kan worden vastgesteld waarover wordt gecommuniceerd. Bovendien kan gesteld worden dat doordat bij een overheidsdienst of organisatie meerdere personen gebruikmaken van dezelfde communicatieverbindingen, de inbreuk plaatsvindt ten aanzien van de privacy van een groter aantal individuen dan bij een telefoontap op een individueel target het geval zou zijn. De bevoegdheid tot gerichte interceptie wordt door de MIVD ook ingezet ten aanzien van individuele personen.

De bevoegdheid tot gerichte interceptie mag slechts worden uitgeoefend indien daarvoor toestemming is verleend aan de directeur van de MIVD door de minister van Defensie (lid 2). Voor zover de communicatie of gegevensoverdracht niet plaatsvindt op of met plaatsen die in gebruik zijn door Defensie, dient de toestemming van de minister in overeenstemming met de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) te worden verleend (lid 3).[Voetnoot 44: In het wetsvoorstel Post-Madrid maatregelen werd t.a.v. dit artikel het overeenstemmingsvereiste vervangen door een instemmingvereiste van de minister van BZK of namens deze het hoofd van de AIVD. Dit wetsvoorstel is inmiddels ingetrokken.] In artikel 25 lid 8 zijn twee uitzonderingen hierop geformuleerd. Voor de gerichte interceptie van niet-kabelgebonden telecommunicatie met een oorsprong of bestemming in het buitenland (voornamelijk HF-radioverkeer) door de MIVD is geen overeenstemming met de minister van BZK nodig. Voor de gerichte interceptie van militair berichtenverkeer is in het geheel geen toestemming vereist aangezien het een “continue activiteit” betreft, waarvan “het evident is dat dit voor een goede taakuitvoering van de MIVD noodzakelijk is en waarbij het stellen van het toestemmingsvereiste geen enkele toegevoegde waarde heeft”.[Voetnoot 45: Kamerstukken II 1999/2000, 25 877, nr. 9, p. 20-21.]

In de wetsgeschiedenis is uitgelegd dat het militaire berichtenverkeer in de praktijk als volgt wordt herkend. Militaire eenheden die gebruik maken van radioverbindingen zullen in verband met de aard van hun opdracht er naar streven hun operatie of oefeningen te versluieren. Radioverbindingen die gebruikt worden voor commandovoering zullen zo min mogelijk informatie prijs willen geven. Om dit doel te bereiken wordt gebruik gemaakt van werkwijzen en verbindingsprocedures die afwijken van internationaal gebruikte reguliere procedures en werkwijzen. Door middel van analyse van deze militaire procedures en werkwijzen wordt hierover kennis vergaard. Aan de hand van deze kennis kan, tezamen met locatiebepalingen van de radiozender en metingen van transmissiesignalen, militair berichtenverkeer worden geïdentificeerd.[Voetnoot 46: idem]

Het verzoek om toestemming door de directeur van de MIVD aan de minister van Defensie moet volgens artikel 25 lid 4 Wiv 2002 in ieder geval bevatten:

a) een aanduiding van de bevoegdheid en, voor zover van toepassing, het nummer;
b) gegevens betreffende de identiteit van de persoon of organisatie waarop de bevoegdheid wordt ingezet;
c) de redenen van het verzoek.In het geval er geen sprake is van interceptie aan de hand van een onder a bedoeld nummer maar van interceptie aan de hand van een technisch kenmerk (frequentie), hoeft, volgens de wetsgeschiedenis, dit technisch kenmerk niet vermeld te worden. Personen en organisaties communiceren veelal via meerdere en wisselende frequenties. Het stellen van het vereiste van vermelding van het technisch kenmerk zou in de praktijk ertoe leiden dat zeer regelmatig een (hernieuwd of aanvullend) verzoek om toestemming zou moeten worden ingediend. Dit levert een onwenselijke en onwerkbare situatie op.[Voetnoot 47: Kamerstukken II 1999/2000, 25 877, nr. 9, p. 18-19.]

In de wetsgeschiedenis is gesteld dat bij de redengeving voor de gewenste uitoefening van de bevoegdheid niet alleen duidelijk moet worden gemaakt waarom de desbetreffende persoon of organisatie gelet op de taakstelling van de dienst wordt onderzocht (noodzakelijkheid), maar ook waarom juist de inzet van het in het verzoek aangegeven middel wordt verlangd en waarom niet met een ander – gelet op de omstandigheden van het geval – minder ingrijpend middel kan worden volstaan (subsidiariteit). Aan de hand van de in het verzoek verstrekte gegevens, moet de minister in staat zijn om een verantwoorde beslissing te nemen omtrent de vraag of hij al dan niet toestemming geeft. De toestemming wordt verleend voor een periode van ten hoogste drie maanden en kan telkens worden verlengd. Dat impliceert volgens de wetgever dat, indien het noodzakelijk wordt geacht de inzet van het desbetreffende middel na afloop van deze drie maanden te continueren, opnieuw toestemming dient te worden gevraagd door het hoofd van de dienst. [Voetnoot 48: Kamerstukken II 1997/98, 25 877, nr. 3, p. 43.]

Lid 6 voorziet in de gevallen dat de gegevens over de identiteit van de persoon of organisatie waarop de bevoegdheid wordt ingezet niet bekend zijn ten tijde van het indienen van het verzoek om toestemming aan de minister. In die gevallen wordt toestemming slechts verleend onder de voorwaarde dat de desbetreffende gegevens zo spoedig mogelijk worden aangevuld.

In paragraaf 7.2 wordt beschreven hoe de MIVD in de praktijk de bevoegdheid tot gerichte interceptie inzet.

4.2 De bevoegdheid tot ongerichte interceptie en nadere selectie

Volgens artikel 27 lid 1 Wiv 2002 is de MIVD bevoegd tot het met een technisch hulpmiddel ongericht ontvangen en opnemen van niet-kabelgebonden telecommunicatie. ‘Ongerichte’ interceptie wil zeggen dat de interceptie zich niet richt op berichten die afkomstig zijn van een bepaalde persoon of organisatie of gerelateerd zijn aan een technisch kenmerk, maar dat bijvoorbeeld al het berichtenverkeer dat via een bepaald satellietkanaal wordt verzonden als het ware uit de ether wordt gehaald en vervolgens in computers wordt opgeslagen.[Voetnoot 49: Idem, p. 44.] Artikel 27 geeft niet de bevoegdheid kabelgebonden telecommunicatie ongericht te intercepteren.

Voor de bevoegdheid tot ongerichte interceptie is, ingevolge artikel 27 lid 2 Wiv 2002, geen toestemming vereist als bedoeld in artikel 19. Er wordt hier nog geen kennis genomen van de inhoud van de telecommunicatie waardoor er volgens de wetgever nog geen sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, meer in het bijzonder het telefoon- en telegraafgeheim. Van een dergelijke inbreuk is volgens de wetgever pas sprake op het moment dat de gegevens geselecteerd worden. De wetgever merkt bij deze bevoegdheid op weinig toegevoegde waarde te zien in het stellen van een toestemmingsvereiste. Een dergelijk toestemmingsvereiste zou slechts betrekking hebben op het satellietkanaal ten aanzien waarvan de interceptie plaatsvindt en heeft dan weinig inhoudelijke betekenis.[Voetnoot 50: Kamerstukken II 1997/98, 25 877, nr. 3, p. 44.]

Met de ontvangen en opgenomen telecommunicatie kan door de MIVD niets worden gedaan, behalve dat eventuele versleuteling van de gegevens ongedaan gemaakt mag worden (artikel 27 lid 1 Wiv 2002). In artikel 27 leden 3 tot en met 6 Wiv 2002 zijn de mogelijkheden voor de selectie van de telecommunicatie opgenomen. Het betreft hier de mogelijkheid tot selectie aan de hand van (a) gegevens betreffende de identiteit van een persoon of een organisatie, (b) een nummer of technisch kenmerk, en (c) aan een nader omschreven onderwerp gerelateerde trefwoorden (lid 3).

Bij de selectie van gegevens onder a of b is sprake van ‘gerichte’ selectie van gegevens. De wetgever heeft dan ook bepaald dat hetzelfde regime moet worden toegepast als bij gerichte interceptie ingevolge artikel 25 Wiv 2002: voordat gegevens kunnen worden geselecteerd aan de hand van één van de genoemde criteria moet toestemming aan de minister worden gevraagd door het hoofd van de dienst. Het verzoek om toestemming dient aan een aantal minimumeisen te voldoen, dezelfde als bij gerichte interceptie. Voor zover het gaat om selectie op – kort gezegd – naam of nummer, is in artikel 26, vierde lid, bepaald, dat het verzoek ten minste de gegevens als bedoeld onder a of b dient te bevatten, waarop de selectie dient te worden toegepast en voorts de reden waarom de selectie dient te worden toegepast. De toestemming geldt voor een periode van drie maanden en kan telkens worden verlengd (lid 4). [Voetnoot 51: Idem, p. 44-45.]

Dat bij de inzet van de bevoegdheid van selectie inbreuk wordt gemaakt op het recht op privacy in de zin van artikel 8 EVRM is evident. De zwaarte van de inbreuk op de privacy die wordt gemaakt door de ‘gerichte’ selectie van gegevens is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en kan niet zonder meer gelijk worden gesteld aan de zwaarte van de inbreuk die wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer door de inzet van een telefoontap. Daarbij speelt een rol dat bij selectie na ongerichte interceptie niet alle communicatie van een bepaalde persoon of organisatie wordt ontvangen en opgenomen, maar slechts datgene wat in de bulk wordt aangetroffen en dus ‘bij toeval’ wordt onderschept. Dit neemt niet weg dat selectie na ongerichte interceptie wel degelijk zeer inbreukmakend kan zijn. Wanneer een dienst de communicatie van veel verschillende satellieten kan opvangen en heel goed in staat is die bulk aan communicatie te filteren, is het in potentie wel degelijk mogelijk alle communicatie van een bepaalde persoon of organisatie te ontvangen. Het verschil met de telefoontap zit dan nog in het moment van kennisnemen van de communicatie. Bij een telefoontap is dit doorgaans real time, dat wil zeggen op het moment van communiceren, terwijl bij selectie na ongerichte interceptie sprake is van het achteraf kennisnemen van de inhoud van de communicatie. Ook dit onderscheid is overigens betrekkelijk aangezien het veelvuldig voorkomt dat een telefoontap pas op een later moment wordt uitgeluisterd en het bij selectie van communicatie niet altijd zeker is dat het bericht door de ontvanger is gelezen op het moment van kennisnemen door de MIVD.[Voetnoot 52: Een e-mail bericht kan bijvoorbeeld lange tijd ongelezen in de inbox blijven staan.]

Voor de selectie van gegevens onder c (trefwoorden) geldt een ander regime: de toestemming kan worden verleend voor een periode van maximaal een jaar en kan telkens worden verlengd. De wetgever heeft bij de selectie van gegevens onder c voor een ander regime gekozen omdat hier geen sprake is van een gerichte zoekactie naar gegevens die betrekking hebben op bijvoorbeeld een concrete persoon waarbij direct de persoonlijke levenssfeer in het geding is. Het gaat slechts om de selectie van gegevens die in algemene zin van belang zijn voor onderzoeken van de MIVD, bijvoorbeeld de proliferatie van chemische wapens. [Voetnoot 53: Kamerstukken II 1997/98, 25 877, nr. 3, p. 45.]

Het toestemmingsverzoek dient ten minste een nauwkeurige omschrijving van het onderwerp en de reden van de selectie te bevatten (lid 5). Volgens de wetsgeschiedenis waarborgen deze voorwaarden dat de minister over het voor het verlenen van de toestemming benodigde inzicht beschikt. Voor dat inzicht hebben de aan de onderwerpen gerelateerde trefwoorden geen toegevoegde waarde. Een aan een onderwerp gerelateerde trefwoordenlijst zal in de regel bestaan uit (combinaties van) specifieke technische termen en aanduidingen in diverse talen. Aangezien de trefwoorden dikwijls kunnen wijzigen is voorts bepaald dat de trefwoorden kunnen worden vastgesteld door het hoofd van de dienst of namens deze een door hem aangewezen ambtenaar (lid 6). Een dergelijke lijst wordt zodanig opgesteld dat het selectiesysteem optimaal wordt gebruikt om de gewenste informatie te vinden. Het opstellen van de trefwoorden zal in de praktijk worden gedaan door terzake deskundige analisten. De bevoegdheid om de trefwoorden vast te stellen ligt echter bij het hoofd van de dienst dan wel een door hem aangewezen ambtenaar.[Voetnoot 54: Kamerstukken II 2000/01, 25 877, nr. 14, p. 33-34.] In het Ondermandaat- en machtigingsbesluit MIVD 2009 zijn het hoofd en de analisten van de afdeling Sigint gemachtigd om de trefwoorden vast te stellen.[Voetnoot 55: Staatscourant nr. 7168, Artikel 3 lid 1 sub e en sub j.] In de wetsgeschiedenis is voorts bepaald dat van de selectie onder c zeer selectief (voornamelijk beperkt tot satellietverkeer) en terughoudend gebruik gemaakt zal worden.[Voetnoot 56: Kamerstukken II 1997/98, 25 877, nr. 3, p. 45.]

Artikel 27 lid 7 Wiv 2002 bepaalt dat een of beide Kamers der Staten-Generaal alsmede de commissie van toezicht vertrouwelijk worden geïnformeerd over de verleende toestemming voor de selectie aan de hand van trefwoorden met opgave van het onderwerp en de reden van selectie.

In het achtste lid van artikel 27 Wiv 2002 is neergelegd dat de toestemming voor de selectie van gegevens door de MIVD van telecommunicatie met een oorsprong en bestemming in Nederland wordt verleend in overeenstemming met de minister van BZK.

Het is niet uitgesloten dat gegevens die aan de hand van de selectiecriteria niet zijn geselecteerd, en waarvan dus ook niet van de daadwerkelijke inhoud kennis kan worden genomen, niettemin relevante informatie bevatten die aan de hand van nader vast te stellen selectiecriteria alsnog zouden kunnen worden geselecteerd. Dergelijke nader vast te stellen selectiecriteria kunnen voortkomen uit informatie die aan andere bronnen van een dienst is ontleend of is ontleend aan op een later tijdstip ontvangen en opgenomen gegevens.[Voetnoot 57: Kamerstukken II 1999/2000, 25 877, nr. 9, p. 26-27.]

Een voorbeeld uit de wetsgeschiedenis. Bij het zoeken op trefwoorden worden soms berichten geselecteerd, waaruit blijkt dat een schip chemicaliën of goederen vervoert die kunnen worden gebruikt voor de productie van massavernietigingswapens, zonder dat echter uit de onderschepte berichten duidelijk wordt wie leverancier of afnemer van de goederen is. Met behulp van nieuwe trefwoorden, die ontleend worden aan de in eerste instantie onderschepte berichten, kan vervolgens worden bezien of aanvullende informatie over leverancier en afnemer kan worden gevonden in al eerder geïntercepteerd, maar niet geselecteerd berichtenverkeer. Bovendien is het soms mogelijk om langs deze weg vast te stellen of de relatie tussen de leverancier en de afnemer al langer bestaat. Indien de gegevens afkomstig uit ontvangen en opgenomen telecommunicatie als bedoeld in artikel 27 lid 1 Wiv 2002 na de eerste selectie al zouden moeten worden vernietigd, zou een nadere selectie – zoals hiervoor geschetst – met als mogelijkheid een verdere verrijking en aanvulling van voor actuele onderzoeken relevante informatie niet kunnen plaatsvinden. Dit achtte de wetgever een onwenselijke situatie. Onder voorwaarden dient een dergelijke nadere selectie, die dus een zekere bewaartermijn voor de desbetreffende gegevens met zich brengt, mogelijk te zijn.[Voetnoot 58: Idem.]

Gegevens die ongericht zijn geïntercepteerd maar niet zijn geselecteerd mogen, ingevolge artikel 27 lid 9 Wiv 2002, worden bewaard voor een periode van maximaal een jaar ten behoeve van nadere selectie. Hieraan zijn in de wet twee voorwaarden gesteld. De selectie mag slechts plaatsvinden in het kader van een onderzoek op grond van een reden als bedoeld in lid 4 sub b of met betrekking tot een onderwerp als bedoeld in lid 5 sub a waarvoor op het moment van het ontvangen en opnemen van de desbetreffende gegevens toestemming was verleend (lid 9 sub a). De wetgever heeft het niet wenselijk geacht dat de hier bedoelde gegevens ook beschikbaar komen voor selectie ten behoeve van onderzoeken van een dienst, die op het moment van het ontvangen en opnemen van de telecommunicatie niet actueel waren; de interceptie vond immers indertijd plaats ten behoeve van op dat moment actuele onderzoeken. De selectie moet voorts voor de goede uitoefening van het desbetreffende onderzoek dringend worden gevorderd (lid 9 sub b). Volgens de wetsgeschiedenis zijn deze voorwaarden opgenomen omdat een nadere selectie op geïntercepteerde gegevens niet onbeperkt en ongeclausuleerd mogelijk is. Artikel 8 EVRM staat hieraan in de weg.[Voetnoot 59: Idem.]

In samenhang met de aanbeveling van de Commissie om wettelijk te voorzien in een verlenging van de in het negende lid opgenomen bewaartermijn[Voetnoot 60: Toezichtsrapport nr. 5A. De rechtmatigheid van het MIVD-onderzoek naar proliferatie van massavernietigingswapens en overbrengingsmiddelen, door de Commissie vastgesteld op 10 augustus 2005, beschikbaar op www.ctivd.nl, paragraaf 4.2.5.] werd in het wetsvoorstel Post Madrid maatregelen een wijziging opgenomen. Deze wijziging voorzag in een verlenging van de termijn van één jaar naar drie jaren.[Voetnoot 61: Kamerstukken II 2005/06, 30553, nr. 3, p. 30.] Het wetsvoorstel is inmiddels ingetrokken.

Artikel 27 lid 10 Wiv 2002 verklaart lid 9 van overeenkomstige toepassing op gegevens waarvan de versleuteling nog niet ongedaan is gemaakt, met dien verstande dat de bewaartermijn van één jaar pas aanvangt met ingang van het moment waarop de versleuteling ongedaan is gemaakt.

In paragraaf 8.3 wordt beschreven hoe de MIVD in de praktijk de bevoegdheid tot selectie na ongerichte interceptie inzet.

4.3 De bevoegdheid tot searchen

Artikel 26 Wiv 2002 voorziet in een regeling om niet-kabelgebonden telecommunicatie die zijn oorsprong of bestemming heeft in andere landen met een technisch hulpmiddel te ontvangen en op te nemen, aan de hand van een technisch kenmerk ter verkenning van de communicatie. Het gaat hier om de bevoegdheid om te ‘searchen’. Bij het searchen wordt getracht te achterhalen wat de aard van de telecommunicatie is die over bepaalde frequenties loopt (technische kenmerken) en welke persoon of organisatie de telecommunicatie verzendt (de identiteit van de afzender). Het gaat hier onder meer om het verkennen van HF- radioverkeer en satellietcommunicatie. Slechts een klein gedeelte van dit verkeer is van belang voor de taakuitoefening door de MIVD. Het searchen is er daarom eveneens op gericht om vast te stellen of het gaat om telecommunicatie waarvan kennisneming noodzakelijk is voor een goede taakuitvoering door de MIVD. Om dit te kunnen vaststellen moet kennis worden genomen van de inhoud van de telecommunicatie. Dit wordt in artikel 26 lid 1 Wiv 2002 dan ook nadrukkelijk door de wetgever toegestaan.[Voetnoot 62: Kamerstukken II 1999/2000, 25 877, nr. 9, p. 21-22. ] Tot de bevoegdheid om te searchen behoort volgens artikel 26 lid 1 Wiv 2002 overigens ook de bevoegdheid om versleuteling van de telecommunicatie ongedaan te maken.

Onderscheid dient te worden gemaakt tussen searchen ten behoeve van gerichte interceptie en searchen ten behoeve van ongerichte interceptie. Het gaat hier om het searchen van HF- radioverkeer respectievelijk het searchen van satellietcommunicatie.

4.3.1 Searchen ten behoeve van gerichte interceptie

Tijdens het searchen van HF-radioverkeer wordt steekproefsgewijs van de inhoud van berichten kennisgenomen en wordt een uitzending slechts kort gevolgd. De activiteit is niet te vergelijken met afluisteren. In de wetsgeschiedenis wordt het searchen van HF- radioverkeer vergeleken met het draaien aan een radioknop om te achterhalen welke organisatie op welke frequentie uitzendt.[Voetnoot 63: Kamerstukken II 2000/01, 25 877, nr. 14, p. 30.] De minister van Defensie heeft toen uitgelegd dat er een heel wezenlijk verschil is tussen het zoeken met als doel te weten wat er op de markt beschikbaar is, zodat op het moment dat er voor een bepaald doel gerichte informatie moet worden ingewonnen, die informatie beschikbaar is, en het gericht inwinnen van informatie. Hij stelde daarbij dat wanneer er echt wordt geluisterd, de communicatie wordt opgeslagen, wordt vertaald en in een breder kader wordt geplaatst, doelgericht voor een bepaalde operatie informatie wordt verzameld. Dat valt onder het regime van toestemming. Alleen het bijeenbrengen van mogelijkheden valt onder het regime van ’aan de knop draaien’.[Voetnoot 64: Kamerstukken II 2000/01, 25 877, nr. 72, p. 4-6.]

Het searchen van HF-radioverkeer ondersteunt het proces van gerichte interceptie (ex artikel 25) doordat het searchen duidelijk maakt over welke frequenties wiens communicatie loopt. Het gaat hier in wezen om het in kaart brengen van bepaalde delen van de ether. Een voorbeeld. Wanneer de MIVD de communicatie van organisatie X wil intercepteren kan de MIVD door te searchen achterhalen welke frequentie of frequenties organisatie X gebruikt om te communiceren. De MIVD kan vervolgens – met toestemming van de minister – de bevoegdheid van artikel 25 inzetten en deze communicatie daadwerkelijk gericht intercepteren. Het searchen dient er dus toe de gerichte interceptie mogelijk te maken (op welke frequentie communiceert organisatie X) dan wel te optimaliseren (één frequentie was al bekend, maar organisatie X blijkt nog twee andere te gebruiken). Het verschil tussen artikel 25 en 26 zit hier in het aan gerichte interceptie voorafgaande traject.[Voetnoot 65: Kamerstukken II 1999/2000, 25 877, nr. 9, p. 21-22. ]

Het langer volgen van een uitzending dan strikt noodzakelijk is om de identiteit van de communicerende personen of organisaties vast te stellen is niet toelaatbaar. Het searchen zou dan immers ontaarden in een niet toegestane vorm van gericht kennisnemen van de inhoud van de communicatie.[Voetnoot 66: Kamerstukken II 2000/01, 25 877, nr. 14, p. 35.]

Wanneer de MIVD bij het searchen van HF-radioverkeer stuit op communicatie die de dienst wil gebruiken, dan mag dat in beginsel. Het gebruik van de communicatie moet dan wel noodzakelijk zijn voor een goede taakuitvoering. Bovendien moet worden voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. De MIVD dient volgens artikel 26 lid 4 Wiv 2002 binnen twee dagen een verzoek hiertoe in te dienen bij de minister en dient te wachten met het daadwerkelijk gebruiken van de informatie tot de minister toestemming heeft gegeven. De MIVD mag in de tussentijd de communicatie wel blijven ontvangen en opnemen, maar mag daarvan dus niet verder kennisnemen. Als de minister geen toestemming geeft, moet de communicatie die is ontvangen en opgenomen ingevolge artikel 26 lid 5 Wiv 2002 terstond worden vernietigd.

4.3.2 Searchen ten behoeve van ongerichte interceptie

Het searchen van satellietcommunicatie is van een andere orde. De MIVD kan niet alle satellietcommunicatie die door de ether gaat ontvangen en opnemen maar dient daarin keuzes te maken. Het searchen dient ertoe deze keuzes te optimaliseren. Door te searchen wordt bijvoorbeeld achterhaald uit welke regio de communicatie die over een bepaald satellietkanaal verloopt afkomstig is, naar welke regio de communicatie wordt verzonden en wat voor soort communicatie het betreft (spraak, fax, internet etc.).

Het searchen van satellietcommunicatie ondersteunt het proces van ongerichte interceptie (ex artikel 27) doordat met het searchen kan worden bekeken over welke satellietkanalen voor de taakuitvoering van de MIVD mogelijk relevante communicatie verloopt. Vanwege het searchen kan het satellietverkeer dat wordt ontvangen en opgenomen worden beperkt tot bepaalde kanalen.[Voetnoot 67: Kamerstukken II, 2000/01, 25 877, nr. 59, p. 12.]

Nadat de MIVD een aantal satellietkanalen heeft gekozen en de communicatie die daarover verloopt heeft ontvangen en opgenomen, kan de MIVD – met toestemming van de minister – de bevoegdheid van artikel 27 lid 3 Wiv 2002 inzetten. Uit de grote hoeveelheid satellietcommunicatie (bulk) die is ontvangen en opgenomen kan de MIVD dan die berichten selecteren waarvan het kennisnemen voor de taakuitvoering van de MIVD noodzakelijk is.

4.3.3 Kennisnemen van de inhoud

In het tweede lid van artikel 26 Wiv 2002 is bepaald dat voor het searchen geen toestemming als bedoeld in artikel 19 is vereist. Volgens de wetsgeschiedenis bij artikel 26 Wiv 2002 is de reden hiervoor dat de aard van de activiteit voor een deel vergelijkbaar is met het ongericht ontvangen en opnemen van niet-kabelgebonden telecommunicatie ex artikel 27 Wiv 2002. De ongerichtheid zit hier niet zo zeer in het feit dat men verschillende frequenties of satellietkanalen scant maar dat men veeleer op voorhand niet weet welke communicatie (aard en inhoud) men daarbij van wie (persoon of organisatie) tegenkomt.[Voetnoot 68: Kamerstukken II 1999/2000, 25 877, nr. 9, p. 22. ] De wetgever merkt bovendien op dat een toestemmingsvereiste geen toegevoegde waarde zou hebben. Het searchen is niet gericht op een bepaalde persoon of organisatie. Ook is er geen specifieke reden voor het searchen aan te wijzen (vergelijk artikel 25 lid 4 sub c Wiv 2002). Dit betekent dat het toestemmingsvereiste alleen betrekking zou hebben op het algemene doel van het searchen, zoals in artikel 26 lid 1 Wiv 2002 is opgenomen. [Voetnoot 69: Idem, p. 23]

Om de identiteit van de afzender en de relevantie van de communicatie voor de taakuitvoering van de MIVD te kunnen vaststellen, moet kennis worden genomen van de inhoud van de telecommunicatie. Dit wordt in artikel 26 lid 1 Wiv 2002 dan ook nadrukkelijk door de wetgever toegestaan. Het kennisnemen van de communicatie geschiedt volgens de wetsgeschiedenis steekproefsgewijs en voor korte duur. Kennisnemen van de inhoud van de communicatie is in dat geval niet een doel op zichzelf, maar slechts een hulpmiddel.[Voetnoot 70: Kamerstukken II 2000/01, 25 877, nr. 14, p. 36-37.] Het langer volgen van een uitzending dan strikt noodzakelijk is om de identiteit van de personen of organisaties vast te stellen is niet toelaatbaar. Het searchen zou dan immers ontaarden in een niet toegestane vorm van gericht kennisnemen van de inhoud van de communicatie. [Voetnoot 71: Idem, p. 35.]

In de wetsgeschiedenis wordt gesteld dat van een inbreuk op het telefoongeheim pas sprake is, indien het kennisnemen van de inhoud van een telefoongesprek gericht is op de inhoud zelf. Indien van de inhoud van een telefoongesprek kennis wordt genomen louter als kortstondig onderdeel van een onderzoek naar de identiteit van de personen of instellingen die met elkaar communiceren, is dat geen inbreuk op het telefoongeheim. Het is veeleer vergelijkbaar met een onderzoek naar verkeersgegevens. Een dergelijk onderzoek is volgens de wetgever wel te beschouwen als een inbreuk op het recht op privacy, zoals neergelegd in artikel 10 van de Grondwet, maar niet als een inbreuk op het in artikel 13 van de Grondwet neergelegde telefoon- en telegraafgeheim.[Voetnoot 72: Idem.] Door de wetgever is eveneens de vergelijking getrokken tussen het searchen en het inluisteren op telefoongesprekken door een aanbieder van telecommunicatienetwerken en -diensten teneinde vast te stellen of een verbinding goed verloopt. Het zou te ver zou gaan om het telefoongeheim zo ruim op te vatten dat ook deze technische controle en herstelwerkzaamheden, waarbij wel iets van een gesprek moet worden opgevangen, als een inbreuk daarop zouden moeten worden aangemerkt.[Voetnoot 73: Kamerstukken II 1999/2000, 25 877, nr. 9, p. 23. ]

Naar het oordeel van de Commissie gaat de wetgever met dit standpunt voorbij aan het feit dat het searchen wel degelijk is gericht op de inhoud van de communicatie. Er wordt immers aan de hand van de inhoud getracht de identiteit van de afzender en de relevantie van de communicatie voor de taakuitvoering van de MIVD vast te stellen. Bij een onderzoek naar verkeersgegevens is dit expliciet niet het geval, daarbij wordt in het geheel geen kennis genomen van de inhoud van een bericht. Ook de vergelijking met technische controle- en herstelwerkzaamheden door een aanbieder van telecommunicatienetwerken en –diensten gaat niet op aangezien het kennisnemen van de inhoud in die gevallen een niet beoogd gevolg is van de werkzaamheden. De werkzaamheden zijn er niet op gericht.

Ook het gegeven dat bij het searchen voor een korte tijd wordt kennisgenomen van de inhoud van de communicatie en dat het niet gaat om de volledige inhoud van de communicatie doet niets af aan het feit dat wel degelijk inbreuk wordt gemaakt op het in artikel 13 van de Grondwet neergelegde telefoon- en telegraafgeheim. Dit ongeacht de verschillende interpretaties die aan het object en de reikwijdte van het grondrecht worden gegeven (zie paragraaf 3.2). Voornoemde omstandigheden kunnen enkel een rol spelen bij het waarderen van de zwaarte van de inbreuk die wordt gemaakt. Trekt men hier de vergelijking met een postbode die een envelop opent en deze, na vluchtig gekeken te hebben naar de strekking van de ingesloten brief, weer sluit, dan is de conclusie dat het briefgeheim niet is geschonden evenmin gerechtvaardigd.

Dit oordeel van de Commissie leidt tot de conclusie dat aan de uitoefening van de bevoegdheid te searchen een machtiging in de zin van artikel 13 van de Grondwet vooraf dient te gaan. Zoals hierboven beschreven is in de wetsgeschiedenis opgemerkt dat een toestemmingsvereiste echter geen toegevoegde waarde zou hebben. Het searchen is niet gericht op een bepaalde persoon of organisatie. Ook is er geen specifieke reden voor het searchen aan te wijzen.[Voetnoot 74: Idem.] De wetgever heeft het dan ook weinig zinvol geacht een machtiging te vereisen die betrekking zou hebben op het algemene doel van het searchen. De bevoegdheid te searchen is in de Wiv 2002 wel als bijzondere bevoegdheid opgenomen. De inzet van de bevoegdheid dient daarmee te voldoen aan de vereisten van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit.

Zoals in paragraaf 3 is besproken vallen metagegevens niet onder het huidige telefoon- en telegraafgeheim, maar zijn zij wel onderdeel van de privacy. Voor zover metagegevens aangemerkt kunnen worden als persoonsgegevens, vallen zij onder de bescherming van artikel 10 van de Grondwet. Ook het Europees Hof plaatst metagegevens binnen de reikwijdte van de in artikel 8 EVRM neergelegde bescherming van het privéleven. Dit betekent dat terughoudend omgegaan dient te worden met de verwerking van metagegevens. Metagegevens die betrekking hebben op de identiteit van de communicerende persoon of organisatie mogen alleen worden verwerkt indien dat noodzakelijk is voor een goede taakuitvoering door de MIVD (artikel 26 lid 3 Wiv 2002).

In paragraaf 7.4 wordt beschreven hoe de MIVD in de praktijk de bevoegdheid tot searchen inzet.

5. Toetsingskader in de Wiv 2002

Het bijzondere aan de bovengenoemde bevoegdheden van de MIVD is onder meer daarin gelegen dat deze in een aantal opzichten, met name waar het gaat om de concrete uitoefening, een geheim karakter hebben. Dit betekent evenwel niet dat van normering daarvan zou moeten worden afgezien, integendeel. Normering wordt vereist door artikel 8 EVRM en de daaromtrent ontwikkelde jurisprudentie door het EHRM. Dit heeft zijn uitwerking gekregen in, onder meer, de vereisten van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit die zijn neergelegd in de Wiv 2002.

5.1 Het noodzakelijkheidscriterium

In artikel 12 lid 2 Wiv 2002 is bepaald dat de verwerking van gegevens slechts plaatsvindt voor een bepaald doel en slechts voor zover dat noodzakelijk is voor een goede uitvoering van deze wet of de Wet veiligheidsonderzoeken. Dit noodzakelijkheidsvereiste geldt voor alle werkzaamheden van de MIVD die in het kader van de taakuitoefening worden verricht.

In artikel 18 Wiv 2002 is het noodzakelijkheidsvereiste specifiek voor de inzet van bijzondere bevoegdheden neergelegd. Bijzondere bevoegdheden mogen slechts worden uitgeoefend voor zover dat noodzakelijk is voor de goede uitvoering van de a-, de c- en de e-taak van de MIVD. Deze taken zijn als volgt in de wet opgenomen:

“De Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst heeft in het belang van de nationale veiligheid tot taak:
a. het verrichten van onderzoek:
1°. omtrent het potentieel en de strijdkrachten van andere mogendheden, ten behoeve van een juiste opbouw en een doeltreffend gebruik van de krijgsmacht;
2°. naar factoren die van invloed zijn of kunnen zijn op de handhaving en bevordering van de internationale rechtsorde voor zover de krijgsmacht daarbij is betrokken of naar verwachting betrokken kan worden;
[…]
c. het verrichten van onderzoek dat nodig is voor het treffen van maatregelen:
1°. ter voorkoming van activiteiten die ten doel hebben de veiligheid of paraatheid van de krijgsmacht te schaden;
2°. ter bevordering van een juist verloop van mobilisatie en concentratie der strijdkrachten;
3°. ten behoeve van een ongestoorde voorbereiding en inzet van de krijgsmacht als bedoeld in onderdeel a, onder 2°.
[…]
e. het verrichten van onderzoek betreffende andere landen, ten aanzien van onderwerpen
met een militaire relevantie die door Onze Minister-President, Minister van Algemene Zaken, in overeenstemming met Onze betrokken Ministers, zijn aangewezen;”

De a-taak van de MIVD betreft het vergaren van inlichtingen door de dienst. De a-taak onder 1 is nog afkomstig van de oude Wiv uit 1987 en ziet vooral op de klassieke algemene verdedigingstaken van de krijgsmacht. Bij de wetswijziging in 2002 is de a-taak aangevuld met een nieuw element. De a-taak onder 2 is een direct gevolg van de nieuwe taakstelling van de krijgsmacht na het einde van de Koude Oorlog, waardoor de inlichtingenbehoefte zich ook richtte op de handhaving en bevordering van de internationale rechtsorde. Het gaat hier met name om onderzoek ten behoeve van de uitvoering van internationale crisisbeheersings- en vredesoperaties. Dit betekent dat de MIVD inlichtingen moet kunnen inwinnen over de veiligheidssituatie in landen waar Nederland onder meer in bondgenootschappelijk verband dergelijke operaties uitvoert of waarvan de redelijke verwachting bestaat dat Nederland wordt gevraagd te gaan deelnemen aan zulke operaties.[Voetnoot 75: Kamerstukken II 2005/06, 30553, nr. 3, p. 12.]

De c-taak van de MIVD ziet op het doen van onderzoek in het kader van contra-inlichtingen en veiligheid. Het gaat hier om het waarborgen van de veiligheid en paraatheid van de krijgsmacht en het doen van onderzoek naar mogelijke dreigingen die zich daartegen richten, zoals spionage, sabotage, subversie en terrorisme. Onderzoek in het kader van de c- taak richt zich op zowel concrete als op potentiële dreigingen ten aanzien van de krijgsmacht en daarmee de nationale veiligheid.[Voetnoot 76: Zie ook toezichtsrapport nr. 25. Het handelen van de MIVD jegens twee geschorste medewerkers, Kamerstukken II 2009/10, 29 924, nr. 59 (bijlage), beschikbaar op www.ctivd.nl, paragraaf 3.2.]

De e-taak van de MIVD is de inlichtingentaak buitenland. Deze taak heeft betrekking op onderzoek betreffende andere landen ten aanzien van onderwerpen met een overwegend militaire relevantie die door de minister-president in overeenstemming met de minister van Defensie en de minister van BZK zijn aangewezen. De invulling van de e-taak door de MIVD overlapt voor een belangrijk deel de verantwoordelijkheid onder de a-taak. Zo kan een onderwerp dat in eerste instantie uitsluitend is aangewezen onder de inlichtingentaak buitenland op een zeker moment ook tot de inlichtingenbehoefte van het ministerie van Defensie gerekend worden en prioriteit krijgen onder de a-taak van de MIVD. Ook andersom is dit mogelijk.

Bij een onderzoek in het kader van de a-taak of de e-taak van de MIVD hoeft er niet altijd sprake te zijn van een bedreiging van de nationale veiligheid. Alleen het belang van de nationale veiligheid is voldoende voor het verrichten van onderzoek in het kader van de a- taak van de MIVD. Wat de e-taak betreft, kan in beginsel elk onderwerp waarbij het belang van de nationale veiligheid in het geding is een onderwerp vormen dat wordt aangewezen en waarnaar de MIVD onderzoek dient te verrichten.[Voetnoot 77: Kamerstukken II 1997/98, 25 877, nr. 3, p 10-11.]

De vraag dient zich aan of voor de inzet van bijzondere bevoegdheden in het kader van de a- en de e-taak van de MIVD een belang van de nationale veiligheid ook voldoende is. Rechtspraak van het EHRM toont aan dat er voor de rechtvaardiging van inbreukmakende heimelijke activiteiten door inlichtingen- en veiligheidsdiensten geen sprake hoeft te zijn van een daadwerkelijke aantasting van de nationale veiligheid. Wel dient er volgens het EHRM minstens sprake te zijn van de mogelijkheid dat de nationale veiligheid wordt aangetast, met andere woorden van een potentiële aantasting van de nationale veiligheid. Als er in het geheel geen aantasting van de nationale veiligheid verwacht kan worden, dan kan een inbreuk op de privacy niet worden gerechtvaardigd.[Voetnoot 78: Zie o.a. EHRM 6 september 1978 (Klass e.a./Duitsland) en EHRM 26 maart 1987 (Leander/Zweden).]

De Commissie heeft in haar onderzoeken naar de uitvoering van artikel 25 en 27 Wiv 2002[Voetnoot 79: Toezichtsrapport nr. 19. De toepassing door de AIVD van artikel 25 WIV 2002 (aftappen) en artikel 27 WIV 2002 (selectie van ongericht ontvangen niet-kabelgebonden telecommunicatie), Kamerstukken II 2008/09, 29 924, nr. 29 (bijlage), beschikbaar op www.ctivd.nl.] en naar de inlichtingentaak buitenland [Voetnoot 80: Toezichtsrapport nr. 26. De rechtmatigheid van de uitvoering van de inlichtingentaak buitenland door de AIVD, Kamerstukken II 2010/11, 29 924, nr. 67 (bijlage), beschikbaar op www.ctivd.nl.] deze jurisprudentielijn en de betekenis daarvan voor de AIVD uiteengezet. De Commissie heeft in die onderzoeken geconstateerd dat bijzondere bevoegdheden uitsluitend mogen worden ingezet in het kader van onderzoek naar onderwerpen die potentieel tot een aantasting van de nationale veiligheid zullen leiden. Hoe die aantasting zich uiteindelijk zal concretiseren is bij de inlichtingentaak buitenland moeilijker in te schatten dan bij de veiligheidstaak. De internationale ontwikkelingen en politieke intenties die in het kader van de inlichtingentaak buitenland worden onderzocht zullen immers vaak pas op lange(re) termijn een nadelig effect kunnen hebben op de nationale veiligheid van Nederland.

De Commissie hanteert een zelfde lijn voor de inzet van bijzondere bevoegdheden in het kader van de inlichtingentaak (buitenland) van de MIVD. Bij de inzet van bijzondere bevoegdheden in het kader van de a-taak en de e-taak dient aangegeven te worden waar de potentiële dreiging voor de nationale veiligheid uit bestaat.

Een element van het noodzakelijkheidsvereiste voor de inzet van bijzondere bevoegdheden is, behalve in artikel 18 Wiv 2002, ook neergelegd in artikel 32 Wiv 2002. Daarin is bepaald dat de inzet van een bijzondere bevoegdheid onmiddellijk wordt gestaakt indien het doel waartoe de bevoegdheid is uitgeoefend is bereikt. Dit betekent dat de MIVD voorafgaande aan de inzet van een bijzondere bevoegdheid een doel dient te hebben waarvoor de bijzondere bevoegdheid wordt ingezet en dat de verwachting dient te bestaan dat de opbrengst van de inzet van de bijzondere bevoegdheid bijdraagt aan het bereiken van dat doel. Na aanvang van de inzet van de bijzondere bevoegdheid dient te worden bezien of de opbrengst ook daadwerkelijk bijdraagt aan het doel. Is dat niet het geval dan moet de inzet van de bijzondere bevoegdheid worden beëindigd. Bij een verzoek om verlenging van de inzet van een bijzondere bevoegdheid dient dan ook nadrukkelijk aandacht te worden besteed aan de opbrengst van de bijzondere bevoegdheid en de meerwaarde daarvan voor het onderzoek.

5.2 De vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit

Artikel 31 lid 1 Wiv 2002 bepaalt dat een bijzondere bevoegdheid pas mag worden ingezet als de beoogde verzameling van gegevens niet of niet tijdig op andere wijze, zonder de inzet van een bijzondere bevoegdheid, kan plaatsvinden. Het gaat hier om het gebruik van open bronnen of om het raadplegen van informatiebronnen waartoe aan de MIVD toegang is verleend, zoals politieregisters of de gemeentelijke basisadministratie. Als de MIVD de gewenste gegevens kan verzamelen door middel van deze bronnen, is het niet nodig een bijzondere bevoegdheid in te zetten. De afweging of dit het geval is, dient plaats te vinden voordat een bijzondere bevoegdheid wordt aangevraagd.
Van het niet of niet tijdig kunnen verzamelen van gegevens langs bedoelde twee wegen, is volgens de wetsgeschiedenis ook sprake indien er gerede twijfel bestaat over de volledigheid of betrouwbaarheid van de gegevens die men wel heeft verkregen langs die twee wegen. De beoordeling dat gegevens niet tijdig kunnen worden verzameld op deze manier is (mede) afhankelijk van de tijdsdruk die er bestaat om een bepaalde dreiging weg te nemen. Het spreekt voor zich dat de tijdsdruk erg groot dient te zijn om inderdaad van de raadpleging van de in artikel 31 lid 1 Wiv 2002 geschetste informatiebronnen af te mogen zien.[Voetnoot 81: Kamerstukken II 1997/98, 25 877, nr. 3, p. 52.]

De voorwaarde dat de inbreuk die door de inzet van de bevoegdheid gemaakt wordt zo licht mogelijk dient te zijn – ook bekend als het subsidiariteitsvereiste – is in de Wiv 2002 terug te vinden in artikel 31 lid 2 en in artikel 32. In artikel 31 lid 2 is bepaald dat slechts die bevoegdheid wordt uitgeoefend die, gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van de bedreiging van de door een dienst te beschermen belangen, in vergelijking met andere beschikbare bevoegdheden voor de betrokkene het minste nadeel oplevert. Dit komt terug in artikel 32 Wiv 2002, waarin onder meer is neergelegd dat de uitoefening van een bijzondere bevoegdheid wordt gestaakt indien met de uitoefening van een minder ingrijpende bevoegdheid kan worden volstaan.

In het pakket aan bijzondere bevoegdheden dat de MIVD ter beschikking staat valt niet zonder meer een hiërarchische structuur aan te brengen in de mate van inbreuk voor de betrokkene. De wetgever heeft echter wel verschillende gradaties aangebracht in de toestemming die moet worden gegeven voor de inzet van een bijzondere bevoegdheid. Een hoger toestemmingsniveau kan een zwaardere inbreuk op de rechten van de betrokkene impliceren. Gerichte interceptie (artikel 25 Wiv 2002) en selectie na ongerichte interceptie (artikel 27 Wiv 2002) kunnen dan beschouwd worden als zwaardere bijzondere bevoegdheden, omdat uitsluitend de minister van Defensie bevoegd is om toestemming te geven voor de inzet van de bevoegdheid. Dit ligt in het verlengde van de bescherming van het telefoon- en telegraafgeheim door artikel 13 van de Grondwet. Voor bepaalde andere bevoegdheden, zoals observatie of de inzet van een agent, is door mandatering toestemming op een lager niveau toegestaan, waardoor deze als lichtere bijzondere bevoegdheden kunnen worden gezien.

De zwaarte van de inbreuk wordt echter vooral bepaald door de technische en praktische invulling van een bijzondere bevoegdheid en de duur en opbrengst van de inzet. Wordt een frequentie bijvoorbeeld slechts kort geïntercepteerd of levert de selectie van ongerichte interceptie geen enkele treffer op, dan is de daadwerkelijke inbreuk minder groot dan wanneer de MIVD gedurende een jaar iedere maand de telefonieverkeersgegevens van een persoon opvraagt. Dit neemt overigens niet weg dat ook indien de inzet van de bijzondere bevoegdheid slechts korte tijd plaatsvindt en de opbrengst nihil is, er wel degelijk een inbreuk wordt gemaakt. Per geval zal moeten worden beoordeeld hoe zwaar de inbreuk is en of wordt voldaan aan het subsidiariteitsvereiste. Dit dient duidelijk terug te komen in de motivering voor de inzet van een bijzondere bevoegdheid en de motivering voor de verlenging van die inzet.[Voetnoot 82: Zie ook toezichtsrapport nr. 19. De toepassing door de AIVD van artikel 25 WIV 2002 (aftappen) en artikel 27 WIV 2002 (selectie van ongericht ontvangen niet-kabelgebonden telecommunicatie), Kamerstukken II 2008/09, 29 924, nr. 29 (bijlage), beschikbaar op www.ctivd.nl, paragraaf 4.2.]

Het proportionaliteitsvereiste houdt in dat de inbreuk die wordt gemaakt op de rechten van anderen in een redelijke verhouding dient te staan tot het doel dat met de inbreuk wordt gediend. Dit vereiste is in de Wiv 2002 tot uitdrukking gebracht in artikel 31, waarin is bepaald dat de uitoefening van een bevoegdheid achterwege blijft, indien de uitoefening ervan voor de betrokkene een onevenredig nadeel in vergelijking met het daarbij na te streven doel oplevert (lid 3) en dat de uitoefening van een bevoegdheid evenredig dient te zijn aan het daarmee beoogde doel (lid 4). Er dient dus een afweging plaats te vinden tussen het belang dat de MIVD heeft bij de inzet van de bijzondere bevoegdheid en de belangen van degene op wie de bijzondere bevoegdheid is gericht. De belangen van de betrokkene betreffen in ieder geval het recht op bescherming van diens privacy, maar kunnen ook andere rechten omvatten.[Voetnoot 83: Men kan hier bijvoorbeeld denken aan het verschoningsrecht of de diplomatieke onschendbaarheid.] Ook de proportionaliteitsafweging dient duidelijk terug te komen in de motivering voor de inzet van een bijzondere bevoegdheid en de motivering voor de verlenging van die inzet.

Over de inlichtingentaak buitenland van de AIVD stelt de CTIVD in rapport 31 overigens nog het volgende (voetnoot op genummerde pagina 103; de vetgedrukte markering is van mij):

De inlichtingentaak buitenland is ruimer geformuleerd [dan de veiligheidstaak, die is beperkt tot personen of organisaties door de doelen die zij nastreven dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor de nationale veiligheid]. Er mag onderzoek ingesteld worden naar personen en organisaties als dit noodzakelijk is en in het kader van het onderzoek dat op basis van het Aanwijzingsbesluit van de minister president wordt verricht naar andere landen. Van een ernstig vermoeden van een gevaar voor de nationale veiligheid is geen sprake, een belang voor de nationale veiligheid is voldoende. In de rapporten 19 en 26 heeft de Commissie op basis van uitspraken van het EHRM geconstateerd dat er voor de inzet van bijzondere bevoegdheden meer nodig is. Om de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer te rechtvaardigen moet een potentiële aantasting van de nationale veiligheid worden vastgesteld.

EOF