UPDATE 2017-09-13: Verduidelijking ‘misbruik van recht’ jurisprudentie bij informatieverzoeken (uitspraak RvS; verrijkte versie)

UPDATE 2015-07-01: Wat maakt een verzoek om informatie een Wob-verzoek (door Cornelis van der Sluis, op LinkedIn)

UPDATE 2015-06-01: Wet openbaarheid van bestuur – een uitleg (door De Onderzoeksredactie, mbt de totstandkoming van het artikel Don’t Lecture us about Russia)

Met toestemming van FOIA/Wob-expert Roger Vleugels citeer ik hieronder “Wobben in 10 minuten”, een handout die Vleugels vorige week verstrekte aan deelnemers van zijn Wob-actualiseringscollege “De Wob in de steigers”. In dat college werden onder meer behandeld het nieuwe Wob-wetsvoorstel van GroenLinks+D66; gepercipieerd en werkelijk Wob-misbruik; en de rapporten “Kosten en baten voor de overheid van wijzigingen van de Wet openbaarheid van bestuur” (.pdf, SEO Economisch Onderzoek, 2013) en “Prettig contact over de Wob” (Instituut Maatschappelijke Innovatie, 2013).

Voor wie nog nooit van Roger Vleugels (Twitter: @RogerVleugels) heeft gehoord, deze regels uit zijn LinkedIn-profiel geven een indicatie:

Since 1986 I lecture in the Netherlands on the Wob: Wet openbaarheid van bestuur [The Dutch FOIA: Freedom of information act]. Since 2000 also abroad on FOIAs in up to twenty countries. In my legal practice I filed more than 4,500 FOIA/Wob requests for and with my clients, most of them press organisations, but also for NGOs, researchers and private persons.

Vleugels publiceert de (gratis) periodieken Fringe en Fringe Spitting: zie hier (.pdf) de bestellijst en de colofon uit een Fringe Special publicatie van deze maand. In de colofon staat hoe je je kunt abonneren op zijn (gratis) periodieken; en een indicatie voor vrijwillige donaties. Indien/zodra de nieuwe Wob er is komt de (betaalde) `Basiscursus Wob’ van Vleugels weer beschikbaar voor vrije inschrijving: daar ga ik me dan zeker voor aanmelden.

Hieronder volgt `Wobben in 10 minuten’. Hyperlinks en tekst in [] zijn van mij.

Wobben in 10 minuten
Wobben werkt langzaam en is dus niet geschikt voor nieuwsdienstwerk of onderwerpen met een korte journalistieke levenscyclus. Hoe langzaam? De eerste beslissing op basis van een bezoek moet verschijnen binnen 2×28 dagen na indiening. Deze wettelijke maximumtermijn wordt in 60% van alle zaken niet gehaald. In 35% van alle zaken zal die eerste beslissing bevredigend zijn; in alle andere wordt het doorprocederen via bezwaar, beroep en hoger beroep. De bezwaarfase kost alleen al dik een kwartaal. Ander gezegd: verzoek en bezwaar vergen tezamen een half jaar. Wobben vergt: pro-actieve agendavoering, vooruit plannen.

1. Het moet gaan om al in documenten vastliggende bestaande informatie
Je kunt dus te vroeg Wobben. Niet erg, want je mag in dat geval opnieuw beginnen. Nodeloos. (Normaal mag hetzelfde twee keer vragen niet: ne bis in idem beginsel.)

2. De organen die onder de Wob vallen
Alle bestuursorganen, inclusief alle zelfstandige bestuursorganen, vallen onder de Wob. Kortom alle organen van de uitvoerende macht, met andere woorden de wetgevende en de controlerende niet, dus parlement en zittende magistratuur niet. Ook niet de Hoge Colleges van Staat.

3. Documenten die onder de Wob vallen
Alle documenten vallen onder de Wob; en iedere vorm van vastleggen is een document, dus ook emails of audio/video. Er zijn geen vormen van vastleggen die geen document in de zin der Wob zijn. De Wob is de moedertoegangswet en geldt altijd behalve indien er in een andere wet een exclusief openbaarmakingsregime vast ligt of die andere wet een lex specialis is ten opzichte van de Wob. Voorbeelden: de Wetgeving inzake AIVD/MIVD en delen van de belastingwetgeving.

4. Voldragen vraagstelling
De meest gemaakte fout bij het Wobben is een slechte vraagstelling; vaak te vaag of te smal. Knoop je niet op in je vraag:

• Vraag om kopie of inzage. Niet om beide. Denk om een bijzondere vorm; digitale kopie;
• Stel een niet-limitatieve vraag. Vraag om alles inzake een onderwerp. Werk in de vraag nooit met een eindige opsomming. Gebruik hierbij de term “waaronder”;
• Laat het in de vraag nooit bij de vraag om alles specificeer wel in niet-limitatieve zin;
• Vraag nooit alleen het document, of alle documenten inzake een onderwerp op, maar overweeg altijd ook op te vragen: onderliggende documenten, omgevingsdocumenten en vervolgdocumenten;
• Overweeg subsidiaire vragen. B.v. niet alleen het document in integrale vorm, maar ook partieel of samengevat (b.v. zonder namen of zonder derdeninformatie).

5. Anticipeer in het verzoek op de inzet van weigergronden
Cruciaal voor succesvol Wobben is analytische scherpte, vroegtijdig beginnen en vooral anticiperen op met name de uitzonderingsgronden en beperkingen. [Uitzonderingsgronden zijn gedefinieerd in Art.10 Wob, beperkingen in Art.11 Wob.]

Absolute uitzonderingsgronden

art. 10.1.a    De eenheid van de Kroon
art. 10.1.b    De veiligheid van de Staat
art. 10.1.c    Bedrijfs-/fabricagegegevens vertrouwelijk bij de overheid
art. 10.1.d    Persoonsgegevens zoals bedoeld in Wbp

Relatieve uitzonderingsgronden

art. 10.2.a    Diplomatie
art. 10.2.b    Economische en financiële belangen van Staat
art. 10.2.c    Lopende opsporing en vervolging van strafbare feiten
art. 10.2.d    Inspectie, controle en toezicht door de overheid
art. 10.2.e    Privacy en derdenbescherming
art. 10.2.f    Voorkoming van voorkennis
art. 10.2.g    Voorkoming onevenredige bevoordeling of benadeling

Beperkingen

art. 11.1    Intern beraad voor zover persoonlijke beleidsopvattingen
art. 11.2    Niet-anonimiseerbare persoonlijke beleidsopvattingen
art. 11.3    Adviezen van commissies indien vertrouwelijk

6. Loketkeuze
Sta stil bij waar je het verzoek indient. Gouden regels: Bij het orgaan dat in dat onderwerp het zwakst staat en/of het meest geneigd is tot verstrekken en/of weinig obstructie pleegt. Dien bij het gekozen orgaan hoog in, dus bij directie, B&W of minister.

7. 2×28 dagen wachten?
Je hebt recht op antwoord binnen 28 dagen. Dat wordt nagenoeg nooit gehaald; bijna in alle zaken wordt met 28 dagen verdaagd. Vaak op onwettige gronden maar daar bestaat geen effectief tegengif tegen. Zeer van belang is dat je niet gaat wachten op de eerste beslissing, want dan gaat het sowieso ook over die tweede 28 dagen heen, maar dat je omstreeks dag 20 begint met bellen en dat vanaf dan wekelijks doet. Stay polite. Pappen en nathouden is de meest effectieve manier om snelheid te genereren.

8. Ga in bezwaar indien het antwoord onder de maat is of uitblijft.
Doe dit altijd, als de journalistieke levenscyclus van je onderwerp het aankan. Doe je dat niet dan krijg je direct de naam van: watje, procedeert toch niet door, waarmee afwijzen een effectief instrument is om je te stoppen. Krijg je geen antwoord dan kun je op dag 29 of 57 in bezwaar, maar je kunt ook een ingebrekestelling indienen overeenkomstig de Wet dwangsom en beroep. Dit werkt vaak omdat er een voorwaardelijk boetesysteem in zit dat tot enige snelheid maant, én als die snelheid uitblijft ontvang je een boete die tot 1260 euro per Wob kan oplopen. Maar ja, ik ben tegen die wet.

Voel je welkom in de wereld van Kafka.

EOF

UPDATE 2017-04-21: US Army FM 3-12 “Cyberspace and Electronic Warfare Operations” (2017) now supersedes FM 3-38 (2014). FM 3-12 is available here (11.7MB .pdf; mirror).

The first edition of U.S. Army Field Manual 3-38 on “Cyber Electromagnetic Activities” is available here (.pdf; mirror). Steven Aftergood blogged about it. Table of contents:

• INTRODUCTION
• FUNDAMENTALS OF CYBER ELECTROMAGNETIC ACTIVITIES
  • Cyber Electromagnetic Activities Defined
  • CEMA in an Operational Environment
  • The Information Environment
  • Cyber Electromagnetic Activities in Unified Land Operations
• ROLES, RESPONSIBILITIES AND ORGANIZATION
  • The Commander’s Role in CEMA
  • The Cyber Electromagnetic Activities Element
  • Key Personnel in Planning and Coordinating CEMA
  • The Cyber Electromagnetic Activities Working Group
  • Additional Key Personnel in The CEMA Working Group
  • The Soldier’s Role In CEMA
• CYBERSPACE OPERATIONS
  • Functions of Cyberspace Operations
  • Offensive Cyberspace Operations
  • Defensive Cyberspace Operations
  • Department of Defense Information Network Operations
  • Operations In and Through Cyberspace
• ELECTRONIC WARFARE
  • Electronic Attack
  • Electronic Protection
  • Electronic Warfare Support
  • Tasks and Terminology
• SPECTRUM MANAGEMENT OPERATIONS
  • Electromagnetic Spectrum Operations
  • Spectrum Management Operations Functions

EOF

Hieronder citeer ik voor eigen doeleinden enkele paragrafen uit CTIVD-toezichtsrapporten 31 (sep 2010 – aug 2011) en 35 (sep 2011 – aug 2012) over het toezicht op de inzet door de AIVD van Artikel 27-3 WIV2002 (SIGINT-selectie; selectie op identiteit, nummer of technisch kenmerk na ongerichte interceptie van niet-kabelgebonden communicatie). Dit bericht is complementair aan wat ik hier en hier berichtte over het toezicht op de inzet van dat artikel. Vetgedrukte markering is van mij.

Toezichtsrapport 31 – periode sep 2010 – aug 2011

Van pagina 5-6:

Het aantal operaties waarin artikel 27 Wiv 2002 is ingezet is in de loop van de periode september 2010 tot en met augustus 2011 sterk gestegen. Dit is mede te verklaren door toenemende technische mogelijkheden en toenemende bekendheid met dit bijzondere inlichtingenmiddel. De stijging is op alle onderzoeksterreinen te zien waarin van artikel 27 Wiv 2002 gebruik wordt gemaakt.

Voor deze inzet van de bevoegdheid tot selectie op basis van ongericht ontvangen niet-kabelgebonden telecommunicatie (hierna: de selectie van Sigint) past de wet hetzelfde regime toe als voor de inzet van een tap of een microfoon aangezien in beide gevallen gericht kennis wordt genomen van de inhoud van de communicatie van personen en organisaties. [Voetnoot 7: Kamerstukken II 1997/98, 25 877, nr. 3, p. 44-45.] In toezichtsrapport 19 stelde de Commissie vast dat de AIVD niet zorgvuldig omging met de selectie van Sigint. Veelal werd niet toegelicht aan wie de nummers en technische kenmerken toebehoorden en waarom deze telecommunicatie diende te worden geselecteerd. De Commissie kwam hierop tot de slotsom dat zij onvoldoende kennis droeg van de motivering van de selectie, waardoor zij geen oordeel kon geven over de rechtmatigheid van de selectie van Sigint op grond van artikel 27 lid 3 sub a en b Wiv 2002. De Commissie beval dringend aan de verzoeken om toestemming dan wel verlenging voor de inzet van deze bijzondere bevoegdheden te voorzien van een op de selectiecriteria toegespitste motivering. [Voetnoot 8: Toezichtsrapport van de CTIVD nr. 19 […], Kamerstukken II 2008/09, 29 924, nr. 29 (bijlage) § 7, beschikbaar op www.ctivd.nl.] In haar reactie op dit rapport gaf de minister van BZK aan het met de Commissie eens te zijn, maar tevens zorgen te hebben over de praktische uitvoerbaarheid van de aanbeveling. De minister zegde toe dat de AIVD hieromtrent in nader overleg zou treden met de Commissie. [Voetnoot 9: Kamerstukken II 2008/09, 29 924, nr. 29, p. 5 en 6.] In toezichtsrapport 26 inzake de uitvoering van de inlichtingentaak buitenland door de AIVD stelde de Commissie vast dat voor wat betreft de toepassing van artikel 27 Wiv 2002 in het kader van die taak nog steeds in veel gevallen niet was gespecificeerd aan wie een kenmerk toebehoorde en waarom het van belang was kennis te nemen van de informatie die via dit specifieke kenmerk kon worden verworven. Wel bleek de Commissie dat naarmate Sigint-operaties langer liepen, de AIVD beter kon aangeven aan wie de kenmerken toebehoorden en beter kon onderbouwen waarom de inzet ten aanzien van deze personen gelegitimeerd was. De Commissie benadrukte dat de AIVD er ernstig naar dient te streven om zo snel mogelijk te specificeren tegen welke persoon of organisatie Sigint wordt ingezet. [Voetnoot 10: Toezichtsrapport van de CTIVD nr. 26 inzake de rechtmatigheid van de uitvoering van de inlichtingentaak buitenland door de AIVD, Kamerstukken II 2010/11, 29 924, nr. 68 (bijlage), § 5.4, beschikbaar op www.ctivd.nl.] In toezichtsrapport 28 inzake de inzet van Sigint door de MIVD heeft de Commissie vervolgens het juridisch kader uitgewerkt voor het gehele proces van de verwerking van Sigint. Ook in dat toezichtsrapport was de Commissie genoodzaakt te concluderen, ditmaal ten aanzien van de MIVD, dat zij geen oordeel kon geven over de rechtmatigheid van de toepassing van artikel 27 omdat zij onvoldoende kennis draagt van de motivering. [Voetnoot 11: Toezichtsrapport van de CTIVD nr. 28 inzake de inzet van Sigint door de MIVD, Kamerstukken II 2011/12, 29 924, nr. 74 (bijlage), § 8.3.4, beschikbaar op www.ctivd.nl.]

De Commissie heeft in het onderhavige onderzoek de Sigint-operaties bestudeerd en komt tot dezelfde constateringen als in de toezichtsrapporten 19 en 26. Zij onthoudt zich dan ook opnieuw van een oordeel over de rechtmatigheid van de selectie van Sigint door de AIVD.

De Commissie zal in het volgende diepteonderzoek naar de inzet van de afluisterbevoegdheid en de bevoegdheid tot de selectie van Sigint door de AIVD nagaan in hoeverre de motivering van de selectie van Sigint is verbeterd. Zij stelt zich op het standpunt dat de AIVD, na het kader dat en de aanknopingspunten die de Commissie in met name de toezichtsrapporten 19 en 28 heeft gegeven, in staat moet zijn om de inzet van deze bevoegdheid afdoende te motiveren. De Commissie heeft vernomen dat een wijziging van de Wiv 2002 in de maak is waarin onder meer de bepalingen inzake de inzet van Sigintmiddelen zullen worden herzien. De Commissie ziet met belangstelling uit naar het voorstel voor de wetswijziging. Deze ontwikkelingen nemen evenwel niet weg dat de AIVD dient te voldoen aan de eisen die de huidige Wiv 2002 stelt aan de selectie van Sigint.

Toezichtsrapport 35 – periode sep 2010 – aug 2011

Van pagina 4-8:

Het aantal operaties in het kader waarvan artikel 27 Wiv 2002 is ingezet is gedurende de periode van september 2011 tot en met augustus 2012 vrijwel constant gebleven. Ten opzichte van de voorafgaande periode van september 2010 tot en met augustus 2012 is een beperkte toename waar te nemen. Het gebruik van de bevoegdheid tot selectie op basis van ongericht ontvangen niet-kabelgebonden telecommunicatie (hierna: de selectie van Sigint) is betrekkelijk gering ten opzichte van de bevoegdheid ex artikel 25 Wiv 2002.

[…]

In het voorgaande toezichtsrapport inzake de toepassing van de afluisterbevoegdheid en de selectie van Sigint, toezichtsrapport nr. 31, heeft de Commissie zich onthouden van een oordeel over de rechtmatigheid. [Voetnoot 11: Toezichtsrapport van de CTIVD nr. 31 […], Kamerstukken II 2011/12, 29 924, nr. 86 (bijlage), § 3.2, beschikbaar op www.ctivd.nl.] Wel gaf zij aan dat in het volgende diepteonderzoek naar de inzet van de afluisterbevoegdheid en de bevoegdheid tot de selectie van Sigint door de AIVD, dat wil zeggen het onderhavige onderzoek, de Commissie zal nagaan in hoeverre de motivering van de selectie van Sigint is verbeterd.

In het onderhavige toezichtsrapport heeft de Commissie één specifieke operatie waarin de selectie van Sigint is toegepast nader onderzocht. Zij geeft derhalve geen oordeel over de rechtmatigheid van de toepassing van de selectie van Sigint in het algemeen. De samenhang met een andere operatie waaraan de Commissie in dit diepteonderzoek in het bijzonder aandacht heeft besteed, heeft haar doen besluiten om ook de selectie van Sigint hierbij te betrekken. De Commissie heeft in de door haar onderzochte operatie een aantal onrechtmatigheden geconstateerd. Daarnaast heeft de Commissie vastgesteld dat sprake is van onzorgvuldigheden ten aanzien van de motivering. De bevindingen in dit kader zijn weergegeven in paragraaf 6.

[…]

6 Toepassing van de bevoegdheid tot selectie van Sigint
De Commissie heeft een specifieke operatie waarin de bevoegdheid tot selectie van Sigint is toegepast nader onderzocht. De Commissie constateert dat binnen de onderzochte operatie Sigint is geselecteerd aan de hand van een groot aantal kenmerken dat betrekking heeft op personen en organisaties. Door middel van selectie aan de hand van deze kenmerken tracht de AIVD informatie te verzamelen. Deze kenmerken zijn ingedeeld in verschillende categorieën. De Commissie constateert dat iedere categorie betrekking heeft op een organisatie en dat onder een bepaalde categorie alle kenmerken zijn geschaard die (zijdelings) zijn gerelateerd aan de betrokken organisatie. De verschillende organisaties worden door de AIVD als belangrijk knooppunt van informatie gezien.

De Commissie heeft zich in het onderhavige rapport geconcentreerd op één van deze categorieën. Zij stelt vast dat onder deze categorie een substantieel aantal kenmerken is gevat waarbij ter motivering enkel is aangegeven dat het een telecommunicatiekenmerk betreft dat toebehoort aan een bepaalde persoon gelieerd aan een organisatie. Een aantal van deze kenmerken behoort toe aan een bijzondere categorie personen onder wie (beperkt) verschoningsgerechtigden. De Commissie constateert dat een motivering die is toegesneden op het individuele kenmerk in het geheel ontbreekt en dat evenmin een motivering is opgenomen waarin door de AIVD aandacht is besteed aan het feit dat het in bepaalde gevallen gaat om een bijzondere categorie personen. De Commissie acht dit onzorgvuldig. De Commissie sluit niet uit dat in een aantal gevallen een adequate motivering wel mogelijk zou zijn geweest en dat aldus sprake is van een tekortkoming op het procedurele vlak zonder dat er sprake is van een inhoudelijk ontoelaatbare inzet van artikel 27 Wiv 2002. Zij is evenwel van oordeel dat in een substantieel aantal andere gevallen een adequate motivering niet mogelijk was, zodat de toepassing van artikel 27 Wiv 2002 ten aanzien van deze kenmerken als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Deze onrechtmatigheid is gelegen in de bijzondere categorie personen jegens wie de bijzondere bevoegdheid is toegepast. De Commissie beveelt aan dat de uit de operatie voortgekomen gegevens ten aanzien van deze gevallen ingevolge artikel 43 Wiv 2002 worden verwijderd en vernietigd.

De Commissie stelt voorts vast dat de kenmerkenlijst ten aanzien van deze categorie in de loop der tijd niet of nauwelijks is veranderd ondanks dat veel van deze kenmerken nauwelijks of geen opbrengst hebben opgeleverd. De afwezigheid van enige opbrengst kan zijn gelegen in de aard van het middel Sigint. De communicatie kan door het bereik van de satellietschotels niet intercepteerbaar zijn. De Commissie acht het acceptabel de kenmerken te handhaven mits op gezette tijden wordt heroverwogen of handhaving van de desbetreffende kenmerken nog steeds voldoet aan de wettelijke vereisten voor de toepassing van de bijzondere bevoegdheid en deze heroverweging schriftelijk wordt vastgelegd. Voor zover de selectie van bepaalde kenmerken wel communicatie heeft opgeleverd maar deze communicatie niet relevant bleek te zijn dient de AIVD deze kenmerken uit de Sigint-last te halen.

De Commissie constateert dat de AIVD ten aanzien van de proportionaliteit en subsidiariteit in de aanvraag overweegt dat de toepassing van selectie van Sigint de AIVD in staat stelt om op een betrekkelijk eenvoudige en efficiënte manier inlichtingenmatig onderzoek te verrichten waarbij het afbreukrisico beperkt blijft, zeker in vergelijking tot andere bijzondere bevoegdheden. Hieruit concludeert de AIVD dat de selectie van Sigint ruimschoots aan de principes van subsidiariteit en proportionaliteit voldoet. In het verlengde van wat de Commissie in dit verband heeft opgemerkt in paragraaf 4 van dit toezichtsrapport is de Commissie van oordeel dat niet afdoende is gemotiveerd dat is voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Zo komt de belangenafweging tussen het na te streven doel en het nadeel voor de betrokken persoon, welke wordt vereist door artikel 31, derde lid, Wiv 2002 niet tot uiting in de motivering van de aanvraag. Dit geldt eveneens voor de overweging dat niet met een minder ingrijpende bevoegdheid kon worden volstaan zoals vereist door artikel 32 Wiv 2002, waarbij de specifieke omstandigheden van de betrokken persoon dienen te worden betrokken en het afbreukrisico geen rol speelt. De Commissie is van oordeel dat dit onzorgvuldig is.

EOF

UPDATE 2014-02-16: citaten toegevoegd uit werk van Anton Ekker uit 2003 en uit werk van Bert-Jaap Koops uit 2013 over de privacygevoeligheid van verkeersgegevens. Take-away: behalve over verzameling van verkeersgegevens moet het debat ook gaan over analyse, koppeling en ander gebruik van de verkeersgegevens waarbij sprake kan zijn van toenemende privacygevoeligheid. Het onderscheid tussen verkeersgegevens en inhoud is in toenemende mate problematisch, en sommige verkeersgegevens verdienen bescherming onder Art.13 Gw (correspondentiegeheim).

In maart wordt de kabinetsreactie verwacht op het in december verschenen rapport van de Commissie Dessens (.pdf) met de evaluatie van de WIV2002. Met alle recente mediaberichten over metadata en de toenemende privacygevoeligheid van zulke gedragsgegevens is het goed om eraan te herinneren dat ook cie-Dessens hier al enige aandacht aan had besteed in haar rapport — wellicht met dank aan Bits of Freedom, die ook zijn geraadpleegd door de commissie (p.83; vetgedrukte markering is van mij):

Op basis van de artikelen 28 en 29 kunnen de diensten verkeers- en abonneegegevens opvragen bij aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en -diensten. De AIVD en de MIVD hebben daarvoor geen toestemming van hun minister nodig. De bevoegdheid is rechtstreeks in handen van het hoofd van de dienst gelegd (artikel 28) of het verzoek mag door of namens het hoofd van de dienst worden gedaan (artikel 29). Voor in het bijzonder de bevoegdheid als bedoeld in artikel 28 geldt dat deze door de diensten veelal wordt ingezet ter voorbereiding op de inzet van de bevoegdheid om gericht telecommunicatie af te tappen (artikel 25). Bij het opvragen van abonneegegevens op basis van artikel 29 zal de inbreuk op de privacy oppervlakkig zijn. De inbreuk zal veelal ook nog beperkt zijn als verkeersgegevens worden opgevraagd op basis van artikel 28. Om die reden ziet de evaluatiecommissie vooralsnog geen aanleiding om voor dergelijke verzoeken een hoger toestemmingsniveau aan te bevelen.

De evaluatiecommissie wil er echter wel op wijzen dat tegenwoordig meer dan voorheen wordt aangenomen dat het opvragen van verkeersgegevens (direct of indirect) inzicht kan geven in de persoonlijke levenssfeer van burgers. Dat is bijvoorbeeld denkbaar als van een gebruiker veel en verschillende soorten telecommunicatiegerelateerde gegevens worden opgevraagd over een langere periode. Daardoor zou een breder beeld kunnen worden verkregen van bepaalde communicatie- en/of gedragspatronen van een persoon, waardoor een verdergaande inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer. Als door het uitoefenen van de bevoegdheid van artikel 28 zodanig structureel verkeersgegevens in kaart worden gebracht dat dit leidt tot een dergelijke verdergaande inbreuk op de privacy, geeft de evaluatiecommissie in overweging om te onderzoeken of daaraan nadere voorwaarden zouden moeten worden gesteld.

De vraag is: hoe moet dit uitwerken in de nieuwe Wiv? Is het voor de dienst werkbaar als ook Artikel 28 onder Ministeriële toestemming zou vallen? Dat zou in elk geval een instrument opleveren (toestemmingsverzoeken) waarmee de CTIVD structureel toezicht kan houden. Dat toezicht op basis van toestemmingsverzoeken werkt weliswaar niet goed bij Artikel 27-3 (SIGINT-selectie; selectie op identiteit, nummer of technisch kenmerk na ongerichte interceptie van niet-kabelgebonden communicatie), maar (voor ten minste de AIVD) wél voor Artkel 25 (gerichte interceptie).

Anton Ekker legt in het hoofdstuk “Publiekrechtelijke bescherming van verkeersgegevens” van de publicatie Verkeersgegevens – Een juridische en technische inventarisatie (.pdf, 2003) uit waarom verkeersgegevens privacygevoelig zijn:

4 VERKEERSGEGEVENS EN PRIVACY
Waarom zijn verkeersgegevens eigenlijk privacygevoelig? Het antwoord op deze vraag houdt verband met de mogelijkheid om verkeersgegevens te koppelen aan andere feitelijke gegevens en persoonsgegevens. Zodoende kan men veel te weten komen over het communicatiegedrag van personen, hun feitelijk handelen en soms ook over de inhoud van de communicatie. Er zijn globaal drie stadia te onderscheiden:

1. ‘Ruwe’ verkeersgegevens: de gegenereerde gegevens bevinden zich in het systeem van de transporteur maar zijn nog niet gekoppeld aan persoonsgegevens. Zij kunnen betrekking hebben op alle objecten die zijn weergegeven in de rechterkolom van tabel 1. Blijkens de definitie van verkeersgegevens in artikel 2 sub b van de richtlijn kunnen lokatiegegevens slechts als verkeersgegevens worden aangemerkt voor zover zij zijn verwerkt voor het overbrengen van communicatie of voor facturering. Deze zinsnede roept vragen op. Wat is bijvoorbeeld de status van lokatiegegevens die worden gegenereerd wanneer de eindapparatuur op stand-by staat? Men zou kunnen stellen dat deze lokatiegegevens niet worden verwerkt voor ‘het overbrengen van communicatie’, maar om contact te houden met het netwerk. De richtlijn geeft echter nergens uitsluitsel over de vraag of deze gegevens verkeersgegevens zijn en of zij onder het communicatiegeheim vallen.
2. Verwerkte verkeersgegevens: de verkeersgegevens zijn gekoppeld aan identificerende gegevens, bijvoorbeeld voor het doeleinde van facturering. Nu zeggen ze iets over het (communicatie)gedrag van een bepaalde zender en ontvanger. De nummers of adressen staan immers op naam van bepaalde personen. Voorbeelden:
   • Alice heeft Bob om zes uur ’s avonds opgebeld.
   • Alice heeft Bob om tien uur ’s ochtends een e-mail gestuurd.
   • Alice en Bob hebben van 2 tot 3 uur ’s middags samen deelgenomen aan een chat-sessie.

   In het geval van mobiele communicatie is bovendien te achterhalen vanaf welke plaats is gecommuniceerd:

   • Alice heeft Bob om 3 uur ’s middags opgebeld vanaf Den Haag Centraal Station, terwijl Bob zich bevond op het Museumplein te Amsterdam en zich verplaatste richting het Leidseplein.

3. Verkeersgegevens gecombineerd met andere gegevens: de verwerkte verkeersgegevens worden gecombineerd met aanvullende informatie over zender of ontvanger. Soms kan zodoende worden vastgesteld wat (ongeveer) de inhoud van de communicatie is geweest:
   • Alice heeft gebeld met haar advocaat, haar psycholoog, het ziekenhuis, de nummerinformatie van de PTT, de Sociale Dienst, het Bureau Kredietregistratie,of het alarmnummer van de brandweer.
   • Alice heeft ingelogd op de website van Alcoholics Anonymous en deelgenomen aan een chatsessie.
   • Alice heeft ingelogd op de website van de gemeente Amsterdam en op een bulletin-board kritiek geuit op het parkeerbeleid van de gemeente.
   • Alice heeft van de website van een politieke partij het partijprogramma gedownload en een folder besteld waarmee zij lid kan worden van die partij.

Bij het Wiv-debat moet het dus niet alleen gaan over verzameling van gegevens maar ook over de analyse, koppeling en ander gebruik van verzamelde gegevens, aangezien hierbij sprake kan zijn van toenemende privacygevoeligheid.

Ook relevant is de vraag of verkeersgegevens onder bescherming van Artikel 13 Grondwet (correspondentiegeheim) zouden moeten vallen. “Van oudsher vallen verkeersgegevens volgens de grondwetgever niet onder de reikwijdte van artikel 13 Gw”, aldus Bert-Jaap Koops in Juridische kwalificatie van verkeersgegevens in het licht van artikel 13 Grondwet (.pdf, 2013). De cie-Dessens stelt met dat argument dat Art.28 WIV2002 niet onder Ministeriële toestemming hoeft te vallen. Koops stelt het volgende over het onderscheid tussen inhoud en verkeersgegevens (p.51):

Los van de vraag of verkeersgegevens, als onderdeel van het communicatieproces, als zodanig wel of niet beschermwaardig onder artikel 13 Gw worden geacht, is de vraag wat er precies onder ‘verkeersgegevens’ en ‘inhoud’ moet worden verstaan. Onder de ‘inhoud’ van communicatie kan worden verstaan dat deel van de communicatie dat valt onder de verantwoordelijkheid van de verzender of ontvanger (en niet van de transporteur). Verkeersgegevens zijn gegevens die vallen onder de verantwoordelijkheid van de transporteur (als transporteur). Gelet op de ratio van bescherming door artikel 13 Gw vallen onder inhoud ook (verkeers)gegevens die de strekking weergeven van (een deel van) datgene wat valt onder de verantwoordelijkheid van de verzender of ontvanger.

[…]

[…] In beginsel is een tweeledig afbakeningscriterium te formuleren dat juridisch voldoende abstractieniveau heeft en dat inhoudelijk goed werkt om de kern van het onderscheid tussen inhoud en verkeersgegevens te duiden. Het hoofdcriterium is onder wiens verantwoordelijkheid de gegevens vallen: inhoud is datgene wat onder verantwoordelijkheid van de verzender valt; verkeersgegevens zijn gegevens die onder verantwoordelijkheid van de transporteur (als transporteur) vallen. Het nevencriterium is dat verkeersgegevens die (juridisch-)technisch onder het begrip verkeersgegevens vallen, onder artikel 13 Gw als inhoud moeten worden behandeld wanneer zij de strekking weergeven van (een deel van) datgene wat valt onder de verantwoordelijkheid van de verzender. Het nevencriterium kan daarbij als volgt worden toegepast:

• verkeersgegevens behorend bij telefonie die onder het beschermingsregime van verkeersgegevens vallen, kunnen limitatief worden opgesomd (bijvoorbeeld: nummer verzender/ontvanger, datum/tijdstip/duur, soort dienst); de overige telefoniegerelateerde verkeersgegevens vallen onder het beschermingsregime van inhoud;
• locatiegegevens bij mobiele telefonie vormen een sui generis-categorie die te contextafhankelijk is om in te delen naar inhoud/verkeersgegeven; hiervoor dient de wetgever een zelfstandige keuze te maken;
• verkeersgegevens behorend bij email die onder het beschermingsregime van verkeersgegevens vallen, kunnen limitatief worden opgesomd (bijvoorbeeld: emailadres verzender/ontvanger, datum/tijdstip, volume); de overige emailgerelateerde verkeersgegevens vallen onder het beschermingsregime van inhoud;
• verkeersgegevens behorend bij Internet (met uitzondering van email) vallen integraal onder het beschermingsregime van inhoud.

Voor dit moment lijkt dit een indeling te bieden die recht doet aan de ratio van het correspondentiegeheim, voldoende abstractieniveau heeft vanuit het perspectief van de (grond)wetgever, en in de technisch-juridische werkelijkheid uitvoerbaar zou moeten zijn.

Koops is dus van mening dat “verkeersgegevens behorend bij Internet (met uitzondering van email)” onder Art.13 Gw moeten vallen. Verder stelt Koops dat een alternatief onderscheid kan worden gehanteerd, namelijk tussen gebruikersgegevens en communicatiegerelateerde gegevens:

In plaats van een onderscheid tussen verkeersgegevens en inhoud van communicatie, zou dan een onderscheid tussen gebruikersgegevens en communicatiegerelateerde gegevens gehanteerd kunnen worden om de reikwijdte van het correspondentiegeheim te omschrijven. Communicatiegerelateerde gegevens zijn gegevens die samenhangen met concrete communicatiehandelingen en raken daarom direct de vrijheid om vertrouwelijk te kunnen communiceren; deze vallen integraal onder artikel 13 Gw. Gebruikersgegevens zijn gegevens over het telecommunicatiegebruik in meer algemene zin: het betreft gegevens over de gebruiker, zoals welke telefoonnummers, emailadressen en IP-adressen iemand in gebruik heeft en factuurgegevens; ook geaggregeerde verkeersgegevens zouden onder het begrip ‘gebruikersgegevens’ kunnen worden geschaard. Deze gegevens raken de vrijheid vertrouwelijk te communiceren niet of nauwelijks, omdat ze niet samenhangen met concrete keuzes om gebruik te maken van een communicatiemiddel, en vallen daarom buiten de reikwijdte van artikel 13 Gw. Een onderscheid tussen communicatiegerelateerde gegevens en gebruikersgegevens zou voor de langere termijn een bruikbaarder afbakeningscriterium kunnen bieden dan een onderscheid tussen (niet inhoudgerelateerde) verkeersgegevens en inhoud van communicatie.

Afsluitend blikt Koops vooruit op de toekomst:

Tot slot moet echter ook een tweede kanttekening worden geplaatst, namelijk dat Internetcommunicatie niet langer een fenomeen is dat zich uitsluitend in de relationele privacy van het correspondentiegeheim laat vangen. Het Internet is verknoopt met alle aspecten van wat burgers zijn en doen, en dat zal met de ontwikkeling van het Internet der dingen alleen maar toenemen. Internetcommunicatie biedt een steeds indringender inzicht in de persoonlijke levenssfeer, ook zonder dat kennis wordt genomen van inhoud; daarnaast zijn inmiddels ook opgeslagen gegevens (die losstaan van communicatie in de zin van relationele privacy) kwetsbaar voor kennisneming door derden. Informatie- en communicatietechnologie roept aldus vragen op over grondwettelijke bescherming van niet alleen de relationele privacy, maar ook de ruimtelijke en lichamelijke privacy. Het is daarom de vraag of er nog voldoende reden is om inhoud van communicatie als een zelfstandige categorie met meer egards te behandelen dan andere vormen van privacygevoelige gegevens in het digitale tijdperk. Voor de kortere termijn heeft het wellicht nog zin om communicatie-inhoud – met inbegrip van verkeersgegevens die nauw verband houden met die inhoud – bijzondere bescherming te verlenen ten opzichte van andere vormen van digitale kwetsbaarheid. Voor de langere termijn – en dat is een termijn die past bij het perspectief van de grondwetgever – is het ook noodzakelijk om de systematiek van de privacygrondrechten over de hele linie opnieuw te doordenken, om effectief tegenwicht te bieden aan alle nieuwe vormen waarin de overheid zicht kan krijgen op de persoonlijke levenssfeer van burgers.

De bevindingen van Koops verdienen een plaats in het Wiv-debat over verkeersgegevens. Dat verkeersgegevens minder privacygevoelig zijn dan (ook) de inhoud, zal in veel gevallen kloppen. Maar laat het debat niet defused raken door opmerkingen als “het zijn maar verkeersgegevens”. Laten we in plaats daarvan gebruik maken van de opening die de cie-Dessens biedt in diens kanttekening bij Artikel 28.

EOF